錢忠寶先生

作者簡介

錢忠寶，從事招標工作24年，主持2,000多個招標項目的評標，編寫/閱審招標文件2,000余份，閱審投標文件10,000余份。

曾任原安徽省國際招標有限責任公司總工程師，現(xiàn)任《招標與投標》雜志編輯委員會主任。

商務部《機電產(chǎn)品采購國際競爭性招標文件》六次修訂參與者，其中2014年版、2008年版、2007年版和2005年版的修訂執(zhí)筆。商務部綜合評價法的撰寫者。

2014年由中國科學技術大學出版社出版了招投標專著《評標方法概論》。

在《招標采購管理》《招標與投標》和《中國招標》周刊等雜志發(fā)表論文數(shù)十篇，代表性的有：

1.《機電產(chǎn)品國際招投標的適用法律》

2.《論定標權的歸屬》

3.《一種基于模糊數(shù)學的評標方法——模糊綜合評價法》

4.《論評標委員會與招標人之間的法律關系》

5.《對招投標活動流于形式的調(diào)查與分析》

6.《論收取中標服務費的合理性和合法性》

7.《有關招標投標詞匯的英文翻譯》

8.《尊重和維護企業(yè)在招投標活動中的市場主體地位》

9.《最低評標價法評標實務》

10.《綜合評價法評標實務》

五、淺析公權力侵犯私權利的原因

40.中國是一個有著幾千年人治傳統(tǒng)的國家

中國是一個有著幾千年人治傳統(tǒng)的國家，又具有數(shù)千年集體本位思想的潛在影響，致使個體本位和私權利本位意識淡薄，公權力至高無上，大多缺乏社會個體自主權利的觀念和理論。因而，公權力侵犯私權利的現(xiàn)象時常發(fā)生。

41.中國長期實行計劃經(jīng)濟體制

新中國成立后，中國長期實行的計劃經(jīng)濟體制又一度將公權力推向極致。在以行政管理手段為特征的計劃經(jīng)濟體制下，各級行政機關代替企業(yè)作出日常經(jīng)濟活動的微觀決策，直接管理企業(yè)的產(chǎn)供銷活動。由于實行計劃經(jīng)濟管理體制,個體利益被抽象于國家利益之中，由國家作為各方利益的總代表，來進行直接的調(diào)度和安排。

42.中國的市場經(jīng)濟由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向而來

改革開放以來，中國由計劃經(jīng)濟逐漸轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟，并且為了適應經(jīng)濟發(fā)展的需要，實行政企分家。與此同時，頒布了以《民法通則》為龍頭的一系列民事法律和商事法律，如《合同法》、《擔保法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《信托法》、《招標投標法》、《物權法》等。這些法律為社會個體享有私權利提供了法律依據(jù)，從此在我國形成了公法與私法、公權力與私權利劃分的基本格局。

43.社會個體領域仍然殘存著大量的公權力

由于我國受歷史傳統(tǒng)的影響太深，加之我國的市場經(jīng)濟是直接由計劃經(jīng)濟脫胎而來的，是通過自上而下的改革建立起來的，因此在社會個體領域仍然殘存著大量的公權力，使得弱小的私權利時時受到強大的公權力的威脅，結果往往導致公權力的發(fā)達與私權利的萎縮并存，公權力對私權利的侵犯與私權利對公權力的依附并存，民眾對公權力的膜拜與對私權利的漠視并存。公權力對私權利的侵害不僅導致了私權利一定程度的消隱，也造成了公權力本身一定程度的異化與蛻變。

44.中國招標還處于萌芽狀態(tài)時就被公權力侵犯

我國的招標投標正是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的，是幸運，但也是不幸。幸運的是，招投標作為一種科學的、行之有效的采購方式，已被人們所了解。不幸的是，當中國的招投標剛剛興起，還處于萌芽狀態(tài)時，在不少方面就被公權力侵犯；中國招投標在一定程度上被異化，被蛻變。如今，真正作為一種采購方式、招標人自覺自愿的招標已難尋蹤跡。

45.構建和諧社會的關鍵在于有效控制公權力的過度膨脹

從我國目前公權力與私權利的配置狀況來看，二者的矛盾與沖突主要是公權力對私權利的侵蝕所致的公權力的畸形發(fā)達與私權利的過度萎縮之間的矛盾。有效控制公權力的過度膨脹，培育私權利的獨立力量，實現(xiàn)公權力與私權利的平衡，是構建和諧社會的基礎。從人類社會歷史發(fā)展的現(xiàn)實看，公權力始終處于強勢的統(tǒng)治地位。

因此，在實現(xiàn)法治的進程中，必須對公權力進行限制，對私權利進行保護，使公權力和私權利在權益分配上能達到一個均衡。同時，它應作為我國建設法治國家的重要原則貫徹到我國的立法、守法、執(zhí)法、司法的各個環(huán)節(jié)中去，只有這樣才能使公權力和私權利行為走向法治化的道路。

46.公權力侵犯私權利的思想根源是“有罪推定”

相關行政法規(guī)和部門規(guī)章將招標人的合法權利剝奪殆盡的思想根源是“有罪推定”，對招標人一千個不放心，總認為招標人有了組建評標委員會的權利和定標權就會營私舞弊，貪污受賄。

眾所周知，如今，公檢法對犯罪嫌疑人都從“有罪推定”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;無罪推定”，那么，對待招標人難道就不應該從“有罪推定”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;無罪推定”嗎？

六、“走過場”是招標人的維權行為

47.招標人的合法權利被相關行政法規(guī)和部門規(guī)章剝奪殆盡

招標人是招標的主體，是整個招投標活動的軸心和靈魂。但是，中國招標的現(xiàn)狀是，《招標投標法》賦予招標人的合法權利被行政法規(guī)和部門規(guī)章剝奪殆盡。

⑴《招標投標法》第十二條賦予招標人的自行選擇招標代理機構的權利，被抓鬮搖號所取代。

⑵《招標投標法》第三十七條賦予招標人依法組建評標委員會的權利，被隨機抽取所取代，甚至，“抽取”的權利都被剝奪。

⑶《招標投標法》第三十七條賦予招標人代表進入評標委員會的權利，被“不得進入評標委員會”所取代。

⑷《招標投標法》第四十條賦予招標人的定標權，被《條例》和《12號令》的“標明排序——應當確定排名第一”所取代，蛻變?yōu)楣珯嗔Χ耍虮蛔ヴb搖號所取代。

⑸招標人及其代理機構在自己的場所開評標的權利都被剝奪，被強行趕到“交易中心”。

48.招標人有太多的擔心

如上所述，招標人的合法私權利在強大的公權力面前已極度萎縮，被公權力剝奪殆盡。在招標人的合法權利被剝奪殆盡的背景下，招標人的下列擔心絕不是多余的。

⑴在被濫竽充數(shù)、魚目混珠者充斥著的所謂專家?guī)熘须S機抽取評標委員會可靠嗎？

⑵評標委員會成員的專業(yè)水平符合《招標投標法》的要求嗎？

⑶評委匆匆而來，匆匆而去，在如此短的時間內(nèi)，能認認真真評審嗎？

⑷評委能做到客觀、公平、公正嗎？他們真是按照招標文件中規(guī)定的評標方法和評標細則評標嗎？上了央視新聞節(jié)目的合肥電梯招標項目評委窩案還會發(fā)生嗎？

⑸評標委員會既不能承擔民事責任，也不能承擔刑事責任，是過路客，能對我的項目負責嗎？

⑹評標委員會排名第一的那個候選人真是最優(yōu)的嗎？

⑺《條例》和《12號令》將評標委員會匆匆“排名第一”的候選人確定為中標人，《條例》和《12號令》負什么責任嗎？

......

讓招標人擔心的問題實在太多了！招標人最為擔心的是，在自己“靠邊站”的情況下，中標人是否真能符合《招標投標法》第四十一條規(guī)定。

筆者相信，每個有責任心的招標人都會有上述擔心。

49.“走過場”是招標人的維權行為

在強大的公權力面前，招標人敢怒不敢言，只能以招標“走過場”維護自己的合法權益。招標“走過場”是招標人的私權利與政府有關部門的公權力博弈的產(chǎn)物。招標“走過場”是招標人對招標項目的自救行為。

可以說，在招標人的合法權利被剝奪殆盡的背景下，正是“走過場”，拯救了中國招標！

50．堅冰已經(jīng)打破，中國招標的春天已迎面而來

筆者從2006年起，就不斷地呼吁和吶喊，回歸《招標投標法》，將定標權歸還給招標人，讓招標人真正擁有組建評標委員會的權利，廢除強制性的隨機抽取，廢除強制性的“進場交易”，等等。

令筆者欣慰的是，堅冰已經(jīng)打破，中國招標的春天已迎面而來！

［本文轉(zhuǎn)載自《招標與投標》雜志（電子版：www.zbytb.cn 微信公眾號：招標與投標）2018年第10期，原文標題：中國招標“走過場”的原因分析］